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Terceirização da saúde pública por sociedades cooperativas médicas

Terceirização da saúde pública por sociedades cooperativas médicas

Apresentação

O presente estudo se dedica a analisar as principais controvérsias acerca da terceirização na prestação de serviços públicos na saúde, realizada por sociedades cooperativas médicas, à luz da Constituição Federal do Brasil de 1988 e da nova Lei n. 13.429/2017 (Lei da Terceirização).

É recorrente a discussão de alguns doutrinadores que criticam e são contrários a participação complementar de sociedades cooperativas médicas na prestação de serviços públicos de saúde, pois entendem que municípios, estados, e a União não podem contratar terceiros, entretanto, o art. 197 da Constituição Federal prevê expressamente essa possibilidade.

Ocorre que até a publicação da Lei n. 13.429/2017, não havia qualquer dispositivo que regulamentasse a terceirização. Por conta disso, o assunto era tratado com base na Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e na Instrução Normativa MTE n. 3/1997, as quais só admitiam a terceirização no âmbito das atividades-meio do tamador de serviços.

Introdução

Constituição Federal de 1988 consagrou em seus artigos 196197 e 199§ 1ºos seguintes ditames em relação a universalidade do direito a saúde, in verbis:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Grifo nosso

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Grifo nosso

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

(…)

§ 1º – As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. Grifo nosso

Já a Lei n. 8.080/90, trata expressamente da complementariedade da atuação da iniciativa privada nos serviços públicos de saúde, nas hipóteses em que a estrutura pública for insuficiente para atender a população de determinada região, vedando, por consequência, sua atuação de forma substitutiva, senão vejamos:

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde-SUS poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público. Grifo nosso

Ocorre que a mesma Constituição estabelece como regra geral para ingresso no poder público, o concurso público, excetuado apenas os casos de livre exoneração, para cargos de direção ou assessoramento. Isto porque assim preceitua o artigo 37, inciso II da Constituição Federal:

Art. 37 (…)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 19/98)

Nesse sentido, entendeu o Relator Ministro Carlos Ayres Brito que negou seguimento ao Recurso Extraordinário de um acórdão que anulou a licitação que contratou uma cooperativa para prestação de serviços públicos no Rio de Janeiro, destacando que a regra das contratações pela administração pública é o concurso público:

A administração pública direta e indireta, ao prover seus cargos e empregos públicos, deve obediência à regra do concurso público. Admitem-se somente duas exceções, previstas constitucionalmente, quais sejam, as nomeações para cargo em comissão e a contratação destinada ao atendimento de necessidade temporária e excepcional.” (RE 445167 RJ RELATOR CARLOS AYRES BRITO JULGAMENTO 18/12/2009 PUBLICADO DJe 026 DIVULG 10/02/2010 PUBLIC 11/02/2010)

Além disso, o legislador estampou no art. 37XXI, da CRFB/88 que as aquisições de bens e serviços seriam contratados mediante licitação (Lei n. 8.666/93), sendo esta obrigatória à administração pública direta, indireta e em todas as esferas de governo e poder. Grifo nosso

Não obstante, o TST por intermédio da Súmula n. 331, entendeu que a terceirização lícita só era possível, para: a) trabalho temporário; b) serviços de vigilância; c) serviços de limpeza e conservação; e d) serviços especializados ligados à atividade meio do tomador.

Portanto, até então, prevalecia o entendimento majoritário de que a terceirização de atividade-fim pelo estado não era admitida, sendo as contratações de sociedades cooperativas médicas ilegais e alvo de inúmeras ações civis públicas propostas pelo Ministério Público.

Da participação complementar ao SUS pelas cooperativas médicas

carta magna expressamente autoriza que quando as disponibilidades do Poder Público forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

Partindo desse pressuposto, entende-se que a participação complementar dos serviços privados poderá ser formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público, tendo preferência, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Nesse contexto, cabe destaque o conceito legal das sociedades cooperativas que se encaixam perfeitamente nesse dispositivo acima. Dispõe a Lei n. 5.764/71, art.  “Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro”. Grifo nosso

A respeito do tema, a Constituição Federal determina no § 2º do artigo 174, que a lei apoie e estimule o cooperativismo e outras formas de associativismo, revelando a importância das sociedades cooperativas como instrumentos de desenvolvimento local e regional na construção da cidadania.

Além disso, embora muito criticada por parte de segmentos da sociedade, a Lei n. 13.429/2017 (lei da terceirização), dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências; e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros, prevendo em seu art. 9º, § 3º o fim da vedação da contratação de atividade-fim por parte dos tomadores de serviços, senão vejamos:

Art. 9º (…)

§ 3o O contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços.” Grifo nosso

Assim, como a lei da terceirização não vetou expressamente a possibilidade da pessoa jurídica de direito público de celebrar contrato com empresas prestadoras de serviços determinados e específicos[1], entende-se que a administração pública possa terceirizar e contratar cooperativas médicas, desde que de forma complementar.

Merece destaque ainda que a referida lei da terceirização não mencionou em seus dispositivos as sociedades cooperativas como prestadoras de serviços a terceiros, embora tenha mencionado no art. 4º-A, essa abrangência, in verbis:

Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. Grifo nosso

Não obstante, a Lei n. 12.690/12 dispor sobre a organização e o funcionamento das cooperativas de trabalho, a nosso ver a referida lei contempla as sociedades cooperativas médicas prestadoras de serviços de saúde, senão vejamos:

Art. 1o A Cooperativa de Trabalho é regulada por esta Lei e, no que com ela não colidir, pelas Leis nos 5.764, de 16 de dezembro de 1971, e 10.406, de 10 de janeiro de 2002 –Código Civil.

Parágrafo único. Estão excluídas do âmbito desta Lei:

I – as cooperativas de assistência à saúde na forma da legislação de saúde suplementar;

(…)

III – as cooperativas de profissionais liberais cujos sócios exerçam as atividades em seus próprios estabelecimentos; e

IV – as cooperativas de médicos cujos honorários sejam pagos por procedimento.

Contudo, merece reflexão e superação as restrições constantes no Termo de Conciliação Judicial homologado pela Justiça do Trabalho nos autos da ação civil pública nº 01082-2002-020-10-00-0, firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União, onde ficou acordado que a Administração Pública Federal absterse-ia de “contratar trabalhadores, por meio de cooperativas de mão-de-obra, para a prestação de serviços ligados às suas atividades-fim ou meio, quando o labor, por sua própria natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos serviços, constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e à prestação dos serviços terceirizados”,

Pensamento diverso, entretanto, foi sustentado pelo Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho[2] da inconstitucionalidade do próprio Termo de Conciliação, tamanha foi a restrição imposta às contratações das cooperativas de trabalho pela Administração Pública, conforme trecho abaixo:

[…] “Justamente por isso, causa espécie o termo de conciliação judicial imposto pelo Ministério Público do Trabalho à União, para que não admitisse em licitações de serviços cooperativas de trabalho. O termo de ajuste de trabalho, a par de inconstitucional, já que vai de encontro aos arts. XVIII, e 174§ 2º, da Constituição Federal, atenta contra a própria normativa internacional, alijando cooperativas e seus associados do mercado de trabalho ofertado pelo setor público. Com efeito, a Carta Política, além de colocar como missão do Estado estimular e apoiar o cooperativismo, impede a intervenção estatal no funcionamento das cooperativas.

O termo de conciliação representa intervenção indevida na própria sobrevivência das cooperativas, desestímulo à sua atuação, a par de atentar flagrantemente contra um dos pilares do devido processo legal, que é a garantia do contraditório, uma vez que o termo foi tomado em processo ajuizado contra a União, sem defesa das cooperativas atingidas ou do ente confederativo que as congrega, em matéria que as afeta diretamente”! […]

No mesmo sentido, o Procurador Federal Diego da Fonseca Hermes Ornellas de Gusmão, entende superado o Termo de Conciliação Judicial homologado pela Justiça do Trabalho nos autos da ação civil pública nº 01082-2002- 020-10-00-0, firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União, por força edição da Lei nº 12.690/2012 e da Lei nº 12.349/2010 que alterou a lei 8.666/93.

Outrossim, o mesmo autor defende a garantia das cooperativas a participação nas licitações promovidas pelo Poder Público, para qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social, e desde que haja observância dos ditames da Lei 12.690/2012 e da Instrução Normativa nº 02/2008- SLTI/MPOG.

Conclusão

Diante de todo o exposto, considerando os principais pontos controversos relativos à inovação normativa da terceirização, combinado com a previsão legal de reconhecimento das sociedades cooperativas, cabe-nos tecer algumas considerações acerca da legalidade da prestação de serviços de saúde por cooperativas de trabalho médico:

  1. deve ser considerado lícita a terceirização de serviços públicos de saúde pelo Poder Público, de forma complementar, por sociedades cooperativas de trabalho médico;
  2. as cooperativas devem participar de forma isonômica das licitações promovidas pelo Poder Público, para qualquer gênero de serviços, operação ou atividade, desde que observadas os ditames da legislação especial.

Referências

GUSMÃO, Diego da Fonseca Hermes Ornellas, Cooperativas de Trabalho nas Licitações Públicas – Uma necessária mudança de paradigma. Disponível em: http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/21188702. Acesso em 29 jun.

Mendes, Kayna Rocha. Curso de direito da saúde – São Paulo: Saraiva, 2013.

PÉRCIO, Gabriela Verona. Cooperativas, licitação e Lei 12.690/12: ainda vige o Termo de Conciliação entre a União e o MTB? Disponível em: http://gestaopublica-gabrielapercio.blogspot.com.br/2012/08/cooperativas-licitacaoelei-1269012.htm. Acesso em: 29 jun. 2017. Joinville, SC: Gestão Pública, 20 de agosto de 2012.

Silva, Anderson Lincoln Vital da. Reflexões sobre direito à saúde / Amanda da Silva Campos…(et al.); organizadores Anderson Lincoln Vital da Silva e Murilo Casas Maia. 1ª ed. – Florianópolis: Empório do Direito, 2016. 208 p.

[1] “Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos, Lei n. 13.429/2017”.

[2] Apud, PÉRCIO, Gabriela Verona. Cooperativas, licitação e Lei 12.690/12: ainda vige o Termo de Conciliação entre a União e o MTB? Disponível em: . Joinville, SC: Gestão Pública, 20 de agosto de 2012. Acesso em: 27 set. 2013.

Link do artigo no JusBrasil: https://petruciomagalhaes.jusbrasil.com.br/artigos/507856648/terceirizacao-da-saude-publica-por-sociedades-cooperativas-medicas

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